Что такое административный прецедент?

Административный прецедент

Правовой прецедент — это решение по конкретному судебному делу, ставшее образцом для разрешения аналогичных дел в будущем.

Юридический прецедент — это правило, сформулированное в решении суда или иного государственного органа по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное значение.

Существуют два вида юридического прецедента: судебный и административный.

Административный прецедент в системе источников права: проблемы исследования

Судебный прецедент — решение суда по конкретному делу, обоснование которого становится правилом, обязательным при решении аналогичных дел.

При этом вопрос о применении аналогии решается также судом.

Административный прецедент — решение органа исполнительной власти по конкретному делу, обоснование которого становится правилом, которое применяется при решении аналогичных дел.

Характеристики правового прецедента как источника права: — множественность — в правовой системе, использующей прецедент, его создают несколько органов; — казуистичность — прецедент всегда конкретен и максимально приближен к жизненной ситуации; — гибкость — позволяет правоприменительному органу выбирать тот прецедент, который в наибольшей степени соответствует как обстоятельствам дела, так и государственной политике в данной сфере.

Судебная практика, не являясь источником права, играет огромную роль в деле правильного и единообразного применения норм права и их толкования.

Особое место занимают постановления Конституционного Суда РФ. В соответствие с ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» от 21.07.1994 г.

КС РФ разрешает дела о соответствии Конституции РФ федеральных законов, нормативных актов Президента РФ, Совета Федерации, Государственной Думы, Правительства РФ. Акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу.

Международные договоры, не соответствующие Конституции РФ, не подлежат введению в действие и применению. Решения КС РФ окончательны, обжалованию не подлежат, не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами.

В соответствии с ч.4 ст.

79 ФКЗ позиция Конституционного Суда РФ относительно того, соответствует ли Конституции РФ смысл нормативного правового акта или его отдельного положения, придаваемый им правоприменительной практикой, выраженная в постановлении Конституционного Суда РФ, в том числе в постановлении по делу о проверке по жалобе на нарушение конституционных прав и свобод граждан, или о проверке по запросу суда конституционности закона, подлежащего применению в конкретном деле, подлежит учету правоприменительными органами с момента вступления в силу соответствующего постановления Конституционного Суда Российской Федерации»

Имеется ряд постановлений КС РФ, рассматривающих конституционность законодательных актов, регулирующих отношения, осложнённые иностранным элементом, которые можно отнести к источникам МЧП.

Билет №9

Соотношение государственного и государственно-административного управления, государственного служащего и лица, занимающего государственную (политическую) должность, политического руководства и государственно-административного управления.

Управление общественными делами реализуется через государственное администрирование, под которым понимается практическая деятель­ность государственных органов, технологический процесс подготовки, принятия и исполнения управленческих решений в совокупности методов и средств, с помощью которых решаются задачи государства и его структур различного уровня, осуществ­ляется прямое, систематическое и специализированное воздействие органов управления на подведомственные им органы и объекты на основе административной ответственности за выполнение решений.

Политика и администрирование — это две неразрывно связанные функциональные составляющие единого процесса государственного управления.

Государственная служба может рассматриваться широко — как крупномасштабная многофункциональная система, полностью обеспечивающая функционирование публичного сектора и выполняющая две основные функции — организационную и социального обслуживания,или узко – как профессиональная деятельность по обеспечению выполнения полномочий государственных органов.

Особенности использования различных источников (форм) права в разные исторические эпохи. Основные теории о роли источников права в правовом регулировании и их использование в отраслевом юридическом знании.

Источники права — это действующий в государстве официальный документ, устанавливающий или санкционирующий нормы права; внешние формы выражения правотворческой деятельности государства, с помощью которой воля законодателя становится обязательной для исполнения. В истории развития права различают несколько видов источников права, причем их значение в каждом типе права неодинаково.

Правовой обычай — это правило поведения, которое сложилось исторически в силу постоянной повторяемости в течение длительного времени и санкционировано государством в качестве общеобязательного правила.

В период становления права преобладающее значение имел правовой обычай. Обычное право было основным источником права на ранних этапах развития рабовладельческого и феодального права. В современных государствах правовой обычай применяется довольно редко.

Так, ст. 5 ГК РФ признает в качестве источника гражданского права обычай делового оборота, т.е.

сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Судебный прецедент — это решение суда (обычно это высшая судебная инстанция в стране) по конкретному делу, которое затем становится образцом, обязательным правилом для решения аналогичных дел в будущем.

В настоящее время такой источник широко используется в англосаксонских странах (например «общее право» Англии).

Прецедентное право чрезвычайно громоздко, запутанно и противоречиво, позволяет суду осуществлять правотворческие функции как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии.

Нормативный договор — это соглашение между различными субъектами права, в которых содержатся нормы права. Он является одним из основных источников международного права.

В ряде случаев нормативный договор используется во внутригосударственном праве (Федеративный договор о создании Российской Федерации, договоры между Российской Федерацией и отдельными ее субъектами, коллективные договоры между администрацией предприятия и трудовым коллективом и др.).

Религиозные тексты- это священные книги и сборники, которые непосредственно применяются в судебной и иной юридической практике. Этот источник применяется, в первую очередь, в мусульманском праве (Коран — собрание поучений и заповедей Аллаха, Сунна — жизнеописание пророка Мухаммеда).

Нормативный правовой акт как источник права- это официальный письменный акт, изданный компетентным органом или принятый всеми гражданами государства в форме референдума, устанавливающий, изменяющий либо отменяющий нормы права.

Юридический прецедент — это решение по конкретному судебному или административному делу, ставшее образцом для решения аналогичных дел в будущем.

Административный прецедент — такое поведение государственного органа, должностного лица, которое имело место хотя бы один раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах.

Административный прецедент в России не является официально признанным источником права.

52. Судебный и административный прецедент

Однако в юридической действительности нашей страны можно найти примеры, когда в практической деятельности государственных органов создаются правила поведения, которые реально действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда и отменяют последнее.

Судебный прецедент — это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона (прецеденттолкования). Данный источник права характерен для стран с так называемой англосаксонской системой права, основанной на прецедентном праве (Англия, США, Новая Зеландия, Австралия и др.).

Преимущества прецедентов:

§ прецедент — это результат логики и здравого смысла. Правоприменитель руководствуется своим мировоззрением, правосознанием, господствующими в обществе моральными ценностями, житейским опытом;

§ больший динамизм, нежели у других источников права, так как правоприменитель способен принять решение с учетом изменений, произошедших в стране, мире.

Недостатки:

§ нет авторитета, присущего нормативному акту;

§ есть возможность произвола.

Дата добавления: 2015-05-23; просмотров: 3083; Опубликованный материал нарушает авторские права? | Защита персональных данных |

Не нашли то, что искали? Воспользуйтесь поиском:

Источник: https://frols.ru/administrativnyj-precedent/

Что такое судебный или юридический/правовой прецедент?

Правовой прецедент: общее понятие

Судебный прецедент как источник права: значение, функции

Судебный прецедент является источником права в…

Юридический прецедент как источник права РФ: спорный вопрос

Юридический прецедент, прецедент толкования, судебная практика

Судебный прецедент — примеры по теме

Правовой прецедент: общее понятие 

Правовой (юридический) прецедент – более широкое понятие, чем судебный прецедент, поскольку охватывает решения любых государственных органов, приобретающие обязательное значение. Правовые прецеденты подразделяют на:

• судебные прецеденты – решения юрисдикционных органов (судов);
• административные прецеденты – решения государственных и муниципальных органов, вынесенные при рассмотрении категорий дел, относящихся к их компетенции.

К административным прецедентам в России можно отнести решения ФАС, вынесенные по ФЗ «О защите конкуренции», ФЗ «О естественных монополиях», решения органов, уполномоченных выносить постановления по административным делам согласно КоАП РФ (гл. 23).

Это отнесение будет условным, поскольку на законодательном уровне юридическая сила административного прецедента не закреплена.

Однако каждый орган, рассматривающий административные дела, обязан поддерживать единообразие своей практики по однотипным делам, а следовательно, учитывает свою собственную практику и свои прецеденты. Суд не связан административным прецедентом.

Многие высшие административные органы издают разъяснения, выработанные ими по результатам анализа собственной правоприменительной практики при рассмотрении административных дел в пределах компетенции (Роспотребнадзор, Роскомнадзор, ФАС). Суды зачастую принимают во внимание эти разъяснения, хотя официального статуса они не имеют и не должны применяться в случае противоречия законодательству.

Судебный прецедент как источник права: значение, функции 

Судебный прецедент – одна из древнейших форм права, исторически предшествующая кодифицированному праву. Эволюция значения судебного решения шла по пути от признания юридической силы локального акта по конкретному случаю к распространению выработанного правила на группу отношений.

Такое судебное решениевыполняет двоякую функцию: с одной стороны, это акт индивидуального регулирования, относящийся к правоотношениям сторон по делу, с другой стороны, судебный прецедент как источник права:

• создает норму права;
• упраздняет норму права;
• изменяет норму права.

Следует отметить, что даже в странах общего права нормы, которые создают, изменяют или отменяют судебные прецеденты, как правило, установлены также судебными прецедентами (ранее принятыми).

Во многих странах конституционные суды уполномочены отменять нормы законов. Но такие судебные акты всё же нельзя назвать судебными прецедентами, поскольку они не создают нормы, а лишь поддерживают единство правовой системы, восходящей к применяемому высшему кодифицированному источнику (конституции).

Единые нормы и единое правоприменение должны снижать долю судебного произвола. Но есть склонность к вынесению решений «по образцу» даже при наличии других доказательств. Это в большей степени проявляется в уголовном судопроизводстве. При высокой нагрузке судей вдумчивое рассмотрение дела, индивидуальный подход не всегда возможны (и не всегда приветствуются).

Судебный прецедент является источником права в… 

Главенство судебного прецедента в странах общего права обусловлено особенностями развития. Если в странах кодифицированного права (романо-германская правовая семья – Германия, Франция и др.

) судебные решения дали толчок к появлению и развитию нормативно-правовых актов, содержащих абстрактные нормы, то в странах англо-американской правовой семьи кодифицируются, то есть собираются в сборники акты судов.

Здесь судебный прецедент является источником права в правоприменительной деятельности в качестве общего правила.

Преимущества системы судебного прецедента:

• Гибкость. Судья обосновывает решение обстоятельствами дела, аргументирует свою позицию, учитывая не только ratio decidendi (собственно применяемый вывод) судебных прецедентов, но и obiter dictum – иные обстоятельства, под влиянием которых может возникнуть и новое правило, новый судебный прецедент.
• Конкретность (то есть отнесение к данной ситуации): верность решения в применении к данному делу.

При применении кодифицированного права вероятно вынесение решения, не учитывающего конкретные обстоятельства по делу, несмотря на оговорки в законе (смягчающие и отягчающие обстоятельства, к примеру). Судебный прецедент можно назвать правилом «индивидуального подхода», судебное решение в системе континентального права – более «массовый подход».

Однако массив судебных прецедентов со временем становится настолько велик, что качественная подготовка к рассмотрению дела становится сложной в исполнении. Появляются противоречивые судебные прецеденты, что затрудняет правоприменение.

Юридический прецедент как источник права РФ: спорный вопрос 

Возрастающая роль судебных актов высших инстанций в последние десятилетия стала поводом для утверждений о становлении судебного прецедента в качестве формы права в нашей стране. К этому есть основания:

• Нормативные: закрепление обязательной юридической силы судебных актов Европейского суда по правам человека, Конституционного суда РФ, Верховного суда (см. ст. 15 Конституции РФ, ст. 126 ФКЗ «О Конституционном суде», ст. 377 ГПК РФ), возросшая роль судебной системы.
• Фактические. Конституционный суд за годы своей работы отменил множество норм законов и подзаконных актов. Колоссальное значение имеет работа по укреплению единства судебной практики, проведенная Высшим арбитражным судом РФ. Постановления Президиума, обзоры судебной практики использовались и используются по многим делам, в условиях не всегда ясного, а иногда противоречивого законодательства.

Однако в литературе судебному прецеденту не придается значение формы права в РФ, поскольку:

• суды не уполномочены создавать, изменять или упразднять нормы права;
• система построена таким образом, что суд является органом применения нормативно-правовых актов разного уровня, начиная с Конституции РФ.

В отечественной науке для обозначения обобщенных положений, выработанных в ходе рассмотрения конкретного дела, предложен термин «правоположение». Правоположения следует искать скорее в обзорах судебной практики, нежели в решениях высших инстанций по конкретным делам.           

Юридический прецедент, прецедент толкования, судебная практика 

Для обозначения различных актов используется терминология, позволяющая проводить их подразделение с точки зрения правоприменительной значимости:

• юридический прецедент – акт, разрешающий индивидуальное дело, содержащий правило, выработанное применительно к обстоятельствам этого дела (административный прецедент, судебный прецедент);
• прецедент толкования – акт, содержащий абстрактное общее толкование нормы права, которое является обязательным для нижестоящих органов;
• судебная практика – свод обобщенных предписаний, иногда в виде примеров решений по конкретным делам, предпосылаемый вышестоящим судом нижестоящим в качестве руководства к применению.

При рассмотрении конкретного дела:

• при использовании юридического прецедента отделение правила от конкретных обстоятельств (отнесение фактов к обстоятельствам или к правилу) оставляется на субъективное усмотрение органа, рассматривающего конкретное дело;
• при использовании прецедента толкования судебной практики используется предписанное толкование нормы.

Как видно, значение прецедента толкования и судебной практики близко, однако всегда нужно учитывать, что прецедент толкования остается решением по конкретному делу. Уровень абстрактности толкования в судебном прецеденте не предписан. Это можно увидеть на примерах из отечественной судебной практики.

Судебный прецедент — примеры по теме 

Ограниченность значения судебного прецедента можно увидеть на следующем примере. Многими налогоплательщиками было расценено в качестве прецедента толкования постановление Президиума ВАС РФ 09.04.2013 № 15570/12.

В спорной ситуации ВАС встал на сторону налогоплательщика, обосновав свою позицию тем, что осуществляемые основным и дочерним обществами виды деятельности не являются элементами единого экономического процесса, поэтому нет признаков «дробления» бизнеса.

Источник: https://rusjurist.ru/teoriya_prava/chto_takoe_sudebnyj_ili_yuridicheskijpravovoj_precedent/

Юридический прецедент как источник права: понятие, виды :

Одним из ключевых определений, используемых в юридической науке, выступает термин «источник права». Во все времена он подвергается тщательному изучению в рамках как общей теории, так и отраслевых дисциплин.

Общая классификация

В настоящее время выделяют четыре правовых источника:

1. Обычай.
2. Нормативно-правовой акт.
3. Прецедент.
4. Нормативный договор.

Одно из центральных мест в науке занимает юридический прецедент. Как источник права он известен с давних времен. Именно это во многом определяет повышенный интерес к данному феномену. Рассмотрим более подробно понятие «юридический прецедент».

Историческая справка

Юридический прецедент как источник права широко использовался в Древнем Риме. Практические случаи ложились в основу первых законодательных сборников. Юридическими прецедентами являлись решения по определенным делам преторов и прочих магистров.

Изначально они обладали силой при разбирательстве споров только для тех лиц, которыми они и были приняты, и только в течение установленного периода. С течением времени наиболее удачные случаи приобретали устойчивый характер. Постепенно из них сформировалась система общеобязательных норм, названная преторским правом.

Возникновение рассматриваемого феномена обусловлено особенностями формирования доктрины в древности. В качестве одной из них выступает казуальный характер актов, когда законотворец старался в норме предусмотреть все вероятные жизненные ситуации.

Сегодня юридический прецедент является во многих странах единственным вариантом решения споров, играя главенствующую роль в доктрине.

Основные категории

В современной науке выделяют административный и судебный прецеденты. Различие между ними связано с наличием в государственной структуре соответствующих органов.

В некоторых странах эти виды юридических прецедентов очень широко распространены и достаточно хорошо сформированы. Административная практика представляет собой деятельность многочисленных госорганов по решению задач, стоящих перед ними.

Судебная система существует в странах независимо от прочих ветвей власти.

Административная практика

Юридический прецедент может являться решением исполнительного органа по определенному делу. В современной теории вопрос административной практики такого характера проработан достаточно слабо. Об этом феномене имеется не так много сведений, как, например, о судебных прецедентах.

Последние довольно часто освещаются и обсуждаются в соответствующих кругах. В целом административный юридический прецедент рассматривается как поведение должностного лица, госоргана, которое было хотя бы единожды и может выступать как образец при аналогичных обстоятельствах.

На практике, тем не менее, рассматриваемый феномен обычно не ассоциируется с деятельностью представителей исполнительной власти.

Юридический судебный прецедент

Он представляет собой решение уполномоченного органа по конкретному гражданскому или уголовному делу. Принятие таких актов входит в компетенцию судов.

Такое решение будет считаться обязательным для инстанций этого же уровня или стоящих ниже при разрешении аналогичного спора. Юридический прецедент в данном случае выступает примерным образцом толкования какого-либо закона.

Таким образом, уполномоченная инстанция выступает в качестве законотворческого органа. Такая деятельность квалифицируется двумя способами.

В первом случае подтверждается наличие у суда правотворческой функции, а во втором — утверждается, что он не создает законы, а только формулирует нормы. Сегодня такие решения лежат в основе англосаксонской доктрины, которая используется в Великобритании, США, Индии, Новой Зеландии, Австралии, Канаде и так далее.

Юридический прецедент основывается на принципе, в соответствии с которым уполномоченный орган не может отказывать кому-либо в разрешении спора ввиду отсутствия подходящей нормы закона. Инстанция обязана вынести решение по делу. В данном случае стоит подчеркнуть, что прецедент может быть создан только высшим судебным органом государства.

Структура

Среди юристов в настоящее время нет единства относительно состава прецедента. Тем не менее, в практике можно выделить наиболее популярный подход к этому вопросу. В соответствии с ним юридический прецедент включает в себя:

1. Ratiodecidendi — необходимую основу решения. То есть это само правило, формирующее норму.
2. Obiterdictum — «попутно сказанное». Под ним следует понимать иные обстоятельства дела, которые обосновывают решение.

Само уполномоченное лицо, разрешающее спор, не устанавливает, какой элемент основной, а какой — дополнительный. Это входит в компетенцию другого (вышестоящего) служащего, определяющего, может ли данное решение выступать как юридический прецедент или нет.

Ratiodecidendi

В практике нет единой трактовки данного определения и не составлен метод выделения этого элемента из решения. В соответствующих изданиях присутствует мнение о том, что данный термин можно использовать в двух значениях:

1. В качестве юридической нормы, предложенной судьей и использованной в основе его окончательного решения.
2. Как обстоятельство, при наличии которого акт обретает обязывающий характер.

Луэлмен предложил выделить из понятия «юридическую основу, отвечающую версии суда» и «истинную основу — такую, какой она будет представлена в другой инстанции».

Профессор Кросс рассматривал ratiodecidendi как норму, косвенно или прямо трактуемую уполномоченным лицом, как необходимый шаг в достижении своей версии либо как обязательную часть указаний присяжным.

Профессор Гудхарт определял термин как имеющие существенное значение факты в совокупности с решением, основанным на них.

Несмотря на определенные различия в приведенных трактовках, они все отражают то значение, которое в практике придается ratiodecidendi.

Этот элемент представляет собой основную часть решения, выражающую норму и придающую акту обязывающий характер.

В дальнейшем принятому положению должны будут следовать все нижестоящие суды и инстанции, находящиеся на одном уровне с той, которая вынесла его.

Отечественная практика

В России используются положения романо-германской доктрины. Это значит, что в качестве источника отечественного права выступает нормативный акт. Он может быть в виде международного договора, Федерального закона, Конституции и так далее.

Судебные решения не признаются как нормативные акты. В этой связи они не могут формировать те или иные положения. Таким образом, юридический прецедент чужд для отечественной практики. Регулирующую гражданские отношения роль играют только нормативные акты.

Их действие обязательно для всех субъектов. Решение суда, в свою очередь, это индивидуальный акт. Он направлен на конкретных лиц, которые участвовали в рассмотрении определенного дела.

Таким образом, судебное решение в России выступает в качестве правоприменения, толкования закона.

В задачи уполномоченной инстанции входит анализ существующих положений. На основании действующего законодательства выносится соответствующее решение. В целом суд не может создать новую норму. В качестве исключения, однако, выступают акты КС о признании неконституционности отдельных законодательных положений или всего нормативного акта.

Источник: https://BusinessMan.ru/new-yuridicheskij-precedent-kak-istochnik-prava-ponyatie-vidy.html

Правовой прецедент

Различаются «правильные» и «неправильные» прецеденты. В первом случае, когда право декларированно более высокой судебной инстанцией и суд согласен, что декларация  правильная, то прецедентное право не меняется.

Во втором случае судьи не должны следовать судебному прецеденту. При этом судьи  не создают новое право; они только исправляют ошибку предшествующих судов в изложении правовых норм.

В таком случае предполагается, что судебное решение не было правом.

Таким образом, некоторые ученые-юристы полагают, что судья должен иметь право отступить от прецедента, если найдёт его неправильным, абсурдным или несправедливым. Другая группа ученых считает, что судьи обязаны жестко следовать предшествующим решениям.

Следовательно, несмотря на признание источником в странах «общего права», судебный прецедент не имеет  в правовой доктрине однозначной оценки.

Нормативные методы, применимые к анализу законодательства оказываются далеко не всегда эффективными в случае судебного прецедента, что скорее свидетельствует не о недостатках методов, а о специфике объекта,   особенности его правовой природы, требующей иного подхода.24

2.2 Административный прецедент

Всё, что касалось судебного прецедента как источника права с определёнными оговорками можно отнести и к административному прецеденту. Небольшое отличие между ними обнаруживается лишь тогда, когда речь идет о решениях, вынесенных административными органами, которые не являются «юрисдикциями» в техническом значении этого слова.25

Административный прецедент-это деятельность многочисленных (за исключением судебных) государственных органов, которое имело место хотя бы один раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах . В Украине административный прецедент, как и судебный, не является официально признанным источником права.

Однако в юридической действительности нашей страны можно найти примеры, когда в практической деятельности государственных органов создаются правила поведения, которые реально действуют наряду с писаным правом, конкретизируют,  дополняют, а иногда и отменяют последние.

Впрочем, этот вопрос – «административный прецедент как источник права» юридической наукой разработан очень слабо.

Раздел 3. перспективы развития прецедентного права современной украины

Прецедент есть относительно новым явлением для современной Украины. Общепризнанной в правовой среде есть мысль о том, что система общего права, которая предвидит использование прецедента как источника права, возникла и получила свое развитие в Англии.

В связи с этим отдельными учеными ставится вопрос о том, нужно ли исследовать проблему имплементации прецедента к правовому полю Украины, перспективы признания судебной практики источником права в нашем государстве, если само правовое явление возникло в иной правовой системе26.

Правовая доктрина относит Украину к странам романно-германской правовой семьи, которая предполагает абстрактность свойственных украинскому законодательству норм права, кодификацию существующего законодательства, вынесение судебных решений на основании и в рамках существующих правовых норм.

Судебный прецедент является основанием правовой деятельности в странах англосаксонской правовой семьи. Несмотря на довольно разные взгляды на стратегию развития правовой системы нашего государства, отечественные правовики единодушны в одном: Украина относится к так называемой континентальной, или романо-германской, правовой семье.

Характерной особенностью правовой деятельности в странах континентальной семьи является преимущественное ( а в многих случаях – исключительное ) использование писаной нормы права.

В странах англосаксонской системы права (или общего права) последняя используется дополнительно к прецеденту; важную, если не решающую, роль играет судебная практика.

В странах писаного права судебная практика играет, как правило, второстепенную роль.

 С обретением независимости Украина предстала перед проблемой создания собственной правовой доктрины, формированием концепций права в отдельных отраслях, следовательно – концепции законотворчества, прежде всего в сфере торгового (гражданского) оборота.

В литературе, в частности, высказывается предположение о том, что проект Гражданского кодекса Украины не принимался достаточно долго в его первоначальном виде еще и потому, что новый Гражданский кодекс Украины не соответствовал традициям национальной системы гражданского правац, то есть, правосознанию, пониманию права, которое формировалось веками27.

Украина пошла путём утверждения правовой системы континентального типа, что прежде всего объясняется длительным господством социалистического права в бывшей Украинской Советской Социалистической Республике, а также неразвитостью связей в то время (прежде всего с точки зрения сравнительного права) с странами общего права.

Эволюция правовой системы суверенной Украины – это класический пример нормативистского подхода к определению сути, идеи судопроизводства в Украине. Это не отвечает сегоднядняшним европейским тенденциям развития гражданского правосудия.

Судья Международного суда ООН Р. Хиргинс считает, чтo ”взгляд на право как на нормы должен быть отброшен, потому что нормы только накапливают тенденции прошлых решений; они также не имеют связи с условиями сегодняшних проблем, которые изменяются, и не показывают преимуществ на будущее. Прошлые решения являются немаловажной составляющей современного принятия решения28.”

Недостатки нормативистского пути  развития гражданско-правовой системы Украины уже сегодня обусловили определенные проблемы:

• рассмотрение дел в судах затягивается на очень длительный срок;
• судья практически лишен чётких и обязывающих его преференций по решению гражданских дел. Существующая формулировка «на основании закона и по внутренним убеждениям» не выполняет функцию таких преференций, поскольку является слишком абстрактным и дает широкие возможности для субъективной трактовки;
• по подобным гражданским делам суды принимают абсолютно разные по сути и правовым последствиям решения, что дезориентирует общество относительно правомерного и неправомерного поведения, и не способствует выполнению функции правосудия;
• появляется чрезвычайно большое количество апелляционных жалоб на решения судов первой инстанции (практически 70 % дел обжалуется). Это приводит к перегрузке судов апелляционной инстанции и свидетельствует о невыполнении судами первой инстанции функции осуществления правосудия в полном объеме;
• законы толкуются правоприменительными органами Украины (судами, органами исполнительной власти, органами местного самоуправления) произвольно, иногда вопреки точке зрения законодателя;
• существует большой массив подзаконных актов, разъяснений органов государственной власти Украины, которые не всегда полностью соответствуют законодательству Украины, но которыми вынуждены руководствоваться должностные лица таких органов в силу административного подчинения издателю такой нормы. Такое негативное правоприменение создает почву для возникновения множества гражданско-правовых споров между субъектами, к которым был пременен «негативный прецедент» и самим правоприменительным органом.

Все указанные выше проблемы нуждаются в непременном решении, что вряд ли возможно в рамках только системы континентального права.

По словам Никитчука И. решение проблемы преодоления чисто нормативистского подхода к правоприменению в нашей стране возможно только при условии внутреннего осознания субъектами этого процесса своей ответственности за результаты правоприменения. Имеется в виду категория духовности29.

Чёткого и понятного ответа относительно места категории духовности в практической юридической деятельности правовая наука Украины еще не дала.

Попыткой исследовать эту проблему является работа С.

Сливки, но, констатируя, что юристы в своей практической деятельности обязаны выполнять требования духовного права30 и заявляя о необходимости использования общечеловеческих ценностей в правовом поле, автор оставляет неопределенным вопрос относительно форм, в которых мог бы реализоваться аспект духовности, за исключением правовоспитания.

Применение правового прецедента, использование общих правовых принципов есть актуальной потребностью, объективной необходимостью современного правоприменительного процесса в нашем государстве.

Представители как судейского корпуса31, так и адвокатуры32 сегодня отмечают существование в Украине случаев судового прецедента. Значит, с точки зрения теории и практики, судопроизводство Украины имеет необходимые предпосылки для легитимации применения правового прецедента.

Формы и методы применения прецедента, законодательное закрепление такой возможности нуждаются в исследовании.Сегодня невозможно оставаться на обочине процесса развития судопроизводства в Европе и мире.

Сегодня государство Украина вынуждена реагировать на прецедентную практику как Европейского Суда по правам человека, так международных арбитражей.

На эти вызовы современного судопроизводства можно достойно ответить только при условиях исследования современной прецедентной практики, создания современных программ подготовки специалистов сравнительного права, применения правового прецедента в национальном судопроизводстве.

ВЫВОДЫ

Правовой прецедент – понятие многогранное. По его поводу высказываются самые противоречивые точки зрения. Прецедент как источник права имеет как положительные, так и отрицательные аспекты. В качестве преимуществ прецедентной правовой системы исследователи отмечают ее определенность, точность и гибкость.

Определенность, по их мнению, происходит от того, что судья, сталкиваясь с вопросами, которые уже получили решение, должен признать это решение. Точность достигается огромным количеством дел в судебных отчетах; в них содержаться решения для многих конкретных ситуаций.

Гибкость дается возможностью отклонять решения или уклоняться от них, если дело отличалось по существу, а также выделить ошибочное решение и ограничивать его действия.

С другой стороны, все возрастающее количество прецедентов является неудобным. При разборе в суде какого-либо дела оказывается практически невозможным рассмотреть все относящиеся к нам прецеденты.

В результате появляются конфликтующие, противоречащие друг другу прецеденты. Избежать этого трудно, так как время, отводимое адвокату или судье на отдельное дело, весьма ограничено.

Поэтому какие-то из прецедентов обязательно не попадут в их поле зрения.

Прецедент может оказывать большее внимание на развитие международного права в той или иной конкретной области. Развитие современных международных отношений позволяет сделать вывод, что решение того или иного вопроса путем заключения договора в дальнейшем, как правило, оказывает влияние на решение аналогичного вопроса между другими государствами.

Юридический прецедент имеет тесную взаимосвязь с другими формами права. В станах общего права он традиционно занимает важнейшее место в иерархии источников права.

В тех правовых системах, где прецедент традиционно признается, он пользуется, по заверению западных авторов, неизменным уважением, а в случае нарушения содержащихся в нем предписаний обеспечивается государственным принуждением. “Судья, который пренебрег своей обязанностью относится с уважением к прецедентному праву, — пишет в связи с этим английский юрист Р.Кросс, — будет подвергнут самому недвусмысленному воздействию …”33

В последнее время общей чертой современных правовых систем становится движение от судебного прецедента к прецедентам толкования.

Тенденции проявляющиеся в украинском праве, также вписываются в данный процесс. Однако, как и в других странах, в Украине речь идет не о развитии прецедента как источника права (что было бы шагом назад и отсутствием от идеи верховенства закона), а об усилении позиций судов в толковании закона.

Список использованной литературы

1. Алексеев С.С. Государство и право. М., 1994. – 192 с.
2. Алексеев Л. Судебный прецедент: произвол или источник права? // Государство и право.  2002. №12. – С. 2-3
3. Ансон В. Договорное право.  М., 1984. – 404 с.
4. Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. – 367 с.
5. Беляневич В.Е. Про запровадження «судового прецеденту» // Вісник господарського судочинства. – 2002. — №3. – С. 173-177
6. Блищенко И.П. Прецеденты в международном праве. М., 1977. – 472 с.
7. Богдановская И.Ю. Судебный прецедент-источник права? // Государство и право. 2002. №12. – С. 5-10
8. Давид Рене, Камилла Жоффре-Спинози. Основные правовые системы современности. М., 1998. – 456 с.
9. Ершов Е. Выполнение судом пробелов в трудовом законодательстве // Российская юстиция. 1993. №24. – С. 19
10. Зивс С.Л. Источники права. М., 1981. – 239 с.
11. Колодій А.М., Копєйчиков В.В., Лисенков С.Л., Пастухов В.П., Сумін В.О., Тихомиров О.Д. Теорія держави і права. – К., 1995. – 190 с.
12. Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. – 238 с.
13. Крестовська Н.М. Теорія держави і права: Елементарний курс / Н.М. Крестовська, Л.Г. Матвєєва. – 2-ге вид. – Х. : Одіссей, 2008. – 432 с.
14. Лазарев В.В. Липень С.В. Теория государства и права. 1999. – 640 с.
15. Лившиц Р.З. судебная практика как источник права. М., 1997 – С. 3-15
16. Мазурок В. Роль и значение судебной практики для реализации норм ГК Украины // Юридическая практика. – 2003. – 8 июля.
17. Максимов А.А. Прецедент как один из источников английского права // Государство и право. 1995., №2. – С. 97-103  
18. Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция. 1994. №12. – С. 22
19. Марченко М.И. Теория государства и права. М., 2002. – 640 с.
20. Нікітчук І. Теоретичний аспект застосування правового прецеденту в цивільному судочинстві України // Підприємництво, господарство і право. – 2005. — №5. – С.44-47
21. Общая теория государства и права / под редакцией Марченко М.И. М., 1999. – 581 с.
22. Римское частное право. – Х.,2000. — 448 с
23. Сливка С.С. Правнича деонтологія. – К, 1999. – 320 с.
24. Социалистическое право. М., 1973. – 647 с.
25. Тарановский А. Ошибки те же. А может, так и надо? // Юридическая практика. – 2004. – 5октября. – С. 51-52
26. Харитонов Є. Традиція приватного права в Україні: між сходом і Заходом (деякі питання методології розробки концепції приватного права в Україні) // Юридична Україна. – 2003. — №2. – С.14-19
27. Higgins R. Policy Considerations and the International Judicial Process // International and Comparative Law Quarterly. – 1968. Vol. 17. – P. 58

Источник: http://referat911.ru/Teoriya-gosudarstva-i-prava/pravovoj-precedent/97738-1878645-place3.html